Даже в случае выигрыша судебная тяжба может стать настоящим бедствием. Только в США оплата услуг адвокатов «съедает» порядка 20 млрд долл. в год, и это без учета потерь, связанных с отвлечением от продуктивной работы ключевых специалистов, с разрушением взаимовыгодных деловых связей. Но все больше руководителей начинают понимать, что судебных процессов можно избежать, если творчески применять методы альтернативного разрешения споров, или АРС.
Все формы АРС направлены на то, чтобы добиться двух вещей: сохранить время и деньги и сгладить острые углы судебной системы США, основанной на принципе состязательности в суде. За счет использования АРС в большинстве случаев участники спора разрешают разногласия быстро и к взаимному удовлетворению обеих сторон. А при наилучшем раскладе оппоненты сотрудничают в процессе разрешении спора, и их отношения укрепляются.
Самая старая и самая состязательная форма АРС — третейский суд, или арбитраж. Согласно порядку, принятому примерно в 20 штатах, любое судебное разбирательство между сторонами обязательно предваряется арбитражем. Вторая форма АРС, посредничество (или медиация), — возможно, самая универсальная и наименее насильственная; ее эффективность во многом определяется искусством и личностью посредника. В числе других форм АРС — программа приглашенного судьи, упрощенный суд присяжных и мини-процесс, которые в той или иной степени имитируют судебный процесс, но при этом надежнее обеспечивают большую скорость, конфиденциальность и меньшие затраты. (Две последние формы позволили в считанные недели разрешить жестокие разногласия, многолетнее судебное разбирательство которых так и не принесло результата). К тому же существуют бесчисленные вариации и гибридные версии АРС.
Выбирая альтернативные методы, наиболее подходящие для ваших обстоятельств, нужно учитывать следующие факторы: степень приверженности спорящих сторон идее АРС; насколько близкие деловые отношения связывают их; потребность в конфиденциальности; неотложность улаживания спора; абсолютное и относительное финансовое здоровье сторон; важность затронутых в споре принципов; запутанность конфликтной ситуации; ее значимость для сторон; а также возможность и готовность руководителей компании принять участие в альтернативном разрешении спора.
Мало что пугает руководителей компании больше, чем тяжба. Даже самый небольшой судебный процесс способен разрушить деловые взаимоотношения, опорочить репутацию компании и впустую растратить огромные деньги, время и талант. Большинству менеджеров известно, что число судебных исков, связанных с бизнесом, неуклонно возрастает. Но самые толковые из них знают, что и возможностей их избежать становится все больше. Немало альтернативных подходов позволяют в корне пресечь самую возможность тяжбы, разрешить давнишние споры и даже, к общей выгоде, урегулировать застарелые, казавшиеся неразрешимыми противоречия, которые в противном случае могли бы только причинить вред обеим сторонам.
Американские корпорации ежегодно выкладывают за услуги адвокатов в суде более 20 млрд долл. Этот тревожный факт отвлекает внимание от других, зачастую гораздо более важных издержек, которые несет бизнес, улаживая споры в судебном порядке. Гонорары адвокатов и прочие прямые затраты привлекают больше внимания в силу того, что их легче измерить. Но косвенные издержки бизнеса, связанные с судебными разбирательствами, в том числе потери из-за отвлечения от продуктивной работы ключевых сотрудников, издержки вследствие разрушения прибыльных деловых контактов с бывшими партнерами, судя по всему, ничуть не меньше. А с точки зрения компании они могут быть более значимыми.
Высокие издержки улаживания споров объясняются несколькими причинами, но самая важная из них — это мировоззрение, сформированное системой соперничества в суде. Суть этой системы заключается в том, что адвокаты оппонентов уполномочены представлять любые свидетельства и законные доказательства, способные склонить суд в пользу их клиентов. Досудебное представление документов и списков свидетелей, как и прочие судебные процедуры, направлены на преодоление любых препятствий в поисках подходящих свидетельств в пользу сторон. Адвокаты в силу профессиональной подготовки, темперамента, профессионального долга, а также ожиданий, возлагаемых на них клиентами, стремятся в полной мере отработать судебную процедуру и затягивать ее до тех пор, пока остается хоть крупица надежды на положительный для клиента исход дела. По сути, каждый юрист обязан проявлять как можно больше усердия; даже, если понадобится, действовать вопреки логике установления истины и в ущерб разрешению конфликта к обоюдному удовлетворению сторон.
В основе состязательной системы лежит идея, что истина может быть установлена, если обе стороны будут отстаивать свою точку зрения настолько активно, насколько это возможно. И хотя идеал не всегда достигается, сам принцип, судя по всему, не вызывает сомнений. Сложности, вытекающие из состязательного метода — вопрос не теоретический, а практический. Во-первых, это не самый эффективный способ разрешения некоторых типов споров. Во-вторых, его можно сделать более эффективным для многих типов споров путем заимствования определенных несостязательных методов, присущих другим формам разрешения споров. В-третьих, как с социальной, так и с индивидуальной точек зрения, мы больше не в состоянии позволить себе тратить средства на судебные тяжбы в их традиционной форме. (См. в конце главы раздел «Жюри присяжных в системе гражданского судопроизводства все еще остается слабым звеном»).
Альтернативы судебному разбирательству споров существуют довольно давно, но как официально признанная и принятая в бизнесе методика АРС возникла в 1970-х гг.
ФИЛОСОФИЯ АРС
Несколько лет назад судья Дороти Нельсон, член Апелляционного суда США в Сан-Франциско, посетила Израиль с целью изучения законодательства о разводах, в частности, как оно реализуется представителями разных конфессий. В Иерусалиме она побывала на бракоразводном процессе, который вели три священника греческой православной церкви с длинными белыми бородами и в длинных черных одеяниях. Само судебное заседание проходило в строении из гофрированного железа с облупившейся кое-где краской. Интерьер «зала заседания» тоже был самым немудрящим — обстановка состояла лишь из простого деревянного стола и стульев. Столь же простой была и суть дела: женщина хотела развестись со своим мужем. Когда ее адвокат поднялся со своего места, сжимая в руках ворох каких-то бумаг, из которых, по всей видимости, следовало, почему жена желает расторгнуть брак, председательствующий священнослужитель сделал в его сторону плавный жест рукой, призывающий замолчать, и повернулся к женщине-истице. Он попросил ее своими словами изложить суть дела.
Женщина рассказала, что она уже пять лет замужем и все это время ей приходится жить в одном доме со свекровью. Свекровь, женщина весьма преклонных лет, не может подниматься и спускаться по лестнице, поэтому занимает первый этаж их дома, а жена с мужем живут на втором этаже. Поскольку в доме всего один вход, женщина вынуждена по многу раз в день проходить через комнаты свекрови, чтобы попасть к себе наверх. Свекровь же не упускает случая пристать к невестке с расспросами, что и как она делает, и изводит ее бесконечными советами. Женщина сказала, что любит мужа, но выносить поведение свекрови у нее больше нет сил, и поэтому она хочет развестись.
Женщина закончила рассказ и вернулась на свое место, а председательствующий, сделав адвокату мужа такой же, как и его коллеге, знак не вмешиваться, предоставил слово мужу женщины. Тот сказал, что очень любит жену, но и мать он любит не меньше. Как христианин, продолжал ответчик, он чувствует ответственность перед обеими, но поскольку беден, не может позволить себе жить на два дома.
Затем три священника удалились на совещание — иными словами, вышли на пыльную улицу и уже через пять минут вернулись обратно с готовым решением. Оно было таково: муж должен купить приставную лестницу. Когда жена не захочет встречаться со свекровью, пусть карабкается по лестнице и залезает к себе в комнату через окно.
Судья Нельсон, увидев, как удаляются рука об руку муж и жена, задумалась: а что было бы с этой милой супружеской парой, если бы дело о разводе разбиралось в рамках состязательной судебной системы со всеми ее требованиями подробно изложить дело, с бесконечными слушаниями, прениями сторон и высокими гонорарами адвокатов.
Современные американские менеджеры вынуждены действовать именно в такой состязательной по своей природе законодательной системе, со всеми ее сложностями и формальностями. Тем не менее, между бракоразводным процессом «по ближневосточному рецепту» и спором в рамках американского бизнеса может быть гораздо больше общего, чем, кажется на первый взгляд. Долгосрочные деловые связи имеют для компании такую же ценность, что и длительные взаимоотношения в жизни людей. Разрушение и тех и других губительно. Более того, если вовремя не обратиться к креативным способам улаживания споров, то этот процесс в любом случае ложится тяжким бременем на его участников. Однако самая важная параллель в том, что у менеджера есть возможность, следуя примеру священнослужителей, искать наилучший вариант разрешения спора.
Большинство людей расценивает любой метод урегулирования споров, не связанный с судебным разбирательством, как альтернативный. Это справедливо, если под судебным разбирательством понимают не только споры, рассматриваемые в суде, но и те, что разрешаются в досудебном порядке. Такая поправка важна по двум причинам. Во-первых, не следует забывать, что более 90% всех судебных исков улаживаются в досудебном порядке, причем большинство — едва ли не на пороге зала суда, после долгих месяцев или лет подготовки и траты средств. Часть этих расходов действительно необходима, но в целом огромное количество, как денег, так и времени расходуется в процессе ожидания события, которому не суждено произойти. Во-вторых, само возбуждение судебного иска, даже в случае, если спор будет разрешен до суда, настраивает менеджеров на сопернический лад, что выливается в непомерные затраты, отсрочки и враждебность.
Далее мы увидим, что одни формы АРС в конкретной ситуации срабатывают лучше, чем другие. Но все они призваны сберечь время и деньги руководителей и правосудия и хотя бы немного смягчить остроту противостояния. Постулаты альтернативного разрешения споров исходят из того, что для безболезненного урегулирования нужны отличные коммуникации, требующие доверия, а система состязательности, напротив, порождает недоверие, искажение фактов и враждебность. Таким образом, доверие — это фундамент всей конструкции АРС.
РАЗНООБРАЗИЕ ФОРМ АРС
Современный руководитель имеет в своем распоряжении целый набор методов АРС, о которых никто не догадывался еще несколько лет назад. Но для того, чтобы с большей пользой применять их, он должен иметь представление о том, как они действуют, почему возникли, чего можно, а чего нельзя достичь с их помощью. По крайней мере, знакомство с приемами АРС натолкнет менеджера на мысль о необходимости улаживания разногласий на самой ранней стадии возникновения.
Не следует думать, что разрешение споров — судебное или альтернативное — это некий черный ящик, в котором происходят какие-то малопонятные процессы. В своем лучшем воплощении эта деятельность представляет собой совместные усилия компании и ее поверенных и требует активного участия руководства, причем на максимально ранней стадии зарождения конфликта или спора. Умелое использование АРС может вовлечь в совместные действия и оппонента, поскольку стороны объединяются на не состязательной основе в стремлении к взаимовыгодному результату.
К наиболее распространенным формам АРС относятся арбитраж, посредничество, программа приглашенного судьи, упрощенный суд присяжных и мини-процесс, хотя на практике эти инструменты можно сочетать, чтобы получить смешанную разновидность, наилучшим образом соответствующую условиям конкретного спора или требованиям местного законодательства.
Арбитражпо своей природе состязателен, в ходе него третья сторона выносит обязательное для исполнения решение, поэтому он очень напоминает судебное разбирательство.
Решение прибегнуть к арбитражу иногда принимается сторонами уже после возникновения конфликта, хотя гораздо чаще в контракт, регламентирующий деловые связи партнеров, включается пункт, изначально обязывающий стороны решать конфликты в порядке арбитража. Что касается трудовых отношений, то здесь соглашение об арбитраже, как правило, составляет краеугольный камень процедуры рассмотрения жалоб и включается в коллективный договор.
Теоретически правила арбитража должны устанавливаться по усмотрению сторон, но на практике в большинстве случаев оппоненты следуют процедуре, рекомендованной Американской арбитражной ассоциацией (ААА). По сути, спорящие стороны должны решить, воспользоваться ли им помощью одного арбитра или привлечь группу арбитров (как правило, трех человек), которые должны выслушать свидетельства и аргументы адвокатов обеих сторон и вынести решение, имеющее законную силу.
В ситуации торговли между штатами или международной торговли решение арбитра согласно Закону об арбитраже, принятому в США в 1925 г., обязательно и может быть осуществлено в принудительном порядке; в большинстве штатов подобные законы действуют в отношении соглашений, не подпадающих под федеральное законодательство. В случае пересмотра решения суд может рассматривать только жалобы, касающиеся фундаментальной процедурной справедливости действий арбитра, но отнюдь не обстоятельств самого дела.
[Хотя Закон Тафта-Хартли предусматривает отдельную законодательную основу для контроля над проведением в жизнь арбитражных соглашений об урегулировании трудовых споров, по большому счету трудовой и коммерческий арбитраж весьма сходны с точки зрения как закона, так и практики. Главная разница в том, что арбитражное урегулирование трудовых споров более институционализировано и поэтому более формализовано. Другое отличие заключается в том, что работа арбитров в трудовых спорах, как правило, оплачивается, тогда как при проведении арбитража для решения внутренних коммерческих споров, гонорары не предусмотрены, за исключением случаев, когда процедура оказывается продолжительнее обычной.]
Несмотря на столь очевидное сходство с судебным разбирательством, коммерческий арбитраж—подлинно альтернативный механизм. Согласно рекомендациям ААА, стороны конфликта могут вносить некоторые важные исключения в правила. Например, лицо, привлекаемое в качестве арбитра, не обязательно должно иметь юридическое образование или даже следовать формальным нормам права или доказательств, если обратное не оговорено заранее. Кроме того, здесь редко проводится предварительное раскрытие документов перед арбитражным разбором. В целом же, как мы видим, арбитраж — гораздо менее формальная процедура и требует значительно меньше времени и средств.
При том, что в коммерческой сфере арбитраж традиционно означает достижение взаимного согласия сторон, современное АРС характеризует факт, что примерно в 20 штатах и в 10 федеральных окружных судах процедура предварительного арбитража обязательна для последующего судебного разбирательства спора, хотя решение арбитра не имеет силы.
Посредничество(медиация) существенно отличается от арбитража, прежде всего тем, что предполагает участие третьего лица (посредника), который не выносит решения по возникшему спору. Посредник содействует разрешению конфликта, при этом его функции могут в разных случаях меняться, в зависимости от индивидуальных особенностей и пожеланий сторон и их юристов, а также от природы и истории конфликта и личности самого посредника.
Перечень функций посредника в рамках урегулирования спора в порядке возрастания от пассивных до наиболее активных превращается в настоящий дневник. В ходе выполнения своей миссии посредник может брать на себя любую из них и обычно он должен: убедить оппонентов обсудить конфликт; помочь им понять суть и задачи посредничества; передавать сообщения от одного оппонента другому; способствовать согласованию круга вопросов для обсуждения, а если это не удается, самому предложить повестку дня; создать благоприятную обстановку для переговоров сторон; поддерживать порядок в ходе переговоров; помочь оппонентам осмыслить собственные проблемы и источник конфликта; развеять не соответствующие реальности ожидания; помочь оппонентам сформулировать предложения по урегулированию конфликта; содействовать переговорам; предложить решения и, наконец, убедить конфликтующие стороны согласиться с конкретным решением.
Посредничество используется для урегулирования конфликтов любого рода — от международных политических противоречий и трудовых споров до конфликтов, возникающих в арендных или потребительских отношениях, или в случаях медицинской небрежности. В последние несколько лет в сфере бизнеса наблюдается быстрое распространение посредничества, причем иногда в самых неожиданных формах.
В 1982 г. компания IBM обвинила Fujitsu в незаконном копировании программного обеспечения универсальной операционной системы IBM. Годом позже компаниям удалось разрешить этот спор, однако и после этого между ними продолжали возникать конфликты, в основном из-за технологической сложности и юридической неопределенности большинства вопросов, связанных с конфликтом. В 1985 г. IBM, в соответствии с условиями соглашения с Fujitsu от 1983 г., потребовала арбитражного разбора конфликта. В качестве арбитров были приглашены профессор права, обладавший большим опытом разрешения споров, и вышедший в отставку руководитель, работавший раньше в компьютерной области. Арбитры быстро поняли, что здесь требуется инновационный подход, иначе процедура вновь увязнет в трясине технических деталей и взаимных обвинений, тормозивших разрешение конфликта раньше. Арбитры решительно отказались выслушивать конкретные жалобы сторон. Вместо этого они обязали Fujitsu представить отчет об использовании программ, подпадавших под соглашение от 1983 г., после чего обеим компаниям предписывалось при участии посредников разрешить конфликт, касающийся программ, на которые указанное соглашение не распространялось.
Теперь арбитры выступили в качестве посредников, и были достигнуты два новых соглашения, одно — разрешающее практически все проблемы, связанные с прошлым использованием спорных программ, а другое — регулирующее будущие взаимоотношения сторон. Когда эта миссия была успешно выполнена, посредники вновь переключились на роли арбитров, придав соглашениям статус арбитражных решений, обязательных для исполнения. В результате Fujitsu задним числом приобрела лицензию на использовавшиеся ею в прошлом программы IBM, a IBM отказалась от обвинений Fujitsu в нарушении авторского права на их использование. Обе компании договорились на будущее всегда лицензировать свои операционные системы при их установке на компьютерах противоположной стороны по требованию клиентов. Размер компенсационных выплат, продолжительность действия договоренности и прочие проблемы по мере их возникновения должны были решаться арбитражным путем. Несмотря на то, что это творческое использование посредничества было в некоторой степени навязано оппонентам, оно бы не сработало, не прояви стороны приверженности АРС, в частности, такой его форме, как посредничество, потребованное арбитрами.
Программа приглашенного судьипредставляет собой оригинальный вариант арбитражного процесса, в рамках которого для разрешения спора в качестве арбитра выбирается вышедший в отставку судья. В традиционном арбитраже тоже время от времени обращаются к отставным судьям, но в данной программе используется стандартная судебная процедура (иногда модифицируемая по усмотрению оппонентов). Более того, решения судьи обладают законной силой реального судебного решения. Эксперимент оказался успешным и нашел одобрение в узаконивших его юрисдикциях, особенно в штате Калифорния, хотя сейчас еще рано делать выводы о том, насколько широкое распространение он получит в будущем. Поскольку нет необходимости ожидать назначенной даты суда и публично проводить слушания, эта программа обеспечивает значительную конфиденциальность и экономию времени. В то же время некоторые эксперты сомневаются в целесообразности этого пути, который может привести к официальному санкиионированию типа правосудия, доступного только тем, кто способен платить за него.
Упрощенный суд присяжных(УСП) возник как результат наблюдения, что конфликтующие стороны зачастую не способны быстро разрешить свой спор, поскольку совершенно по-разному представляют себе, как присяжные будут рассматривать их дело. Чтобы преодолеть это препятствие и дать ни к чему не обязывающее представление, как дело могло бы рассматриваться в суде, судья федерального округа Томас Ламброс в 1983 г. изобрел так называемый упрощенный суд присяжных — УСП и применил в суде г. Кливленда. С тех пор эта процедура, правда, с некоторыми вариациями, прижилась во многих федеральных судах и судах
штатов.
Процесс выглядит примерно так: адвокаты соперничающих сторон отбирают присяжных — чаще всего шесть человек, входящих в основной состав жюри присяжных и участвующих в судебных заседаниях. (В интересах дела этим присяжным, как правило, заранее не сообщают, что их вердикт будет носить только рекомендательный характер). Судья дает предварительные указания присяжным, потом адвокаты кратко излагают суть дела, после чего каждой из сторон отводится ограниченное время, обычно не более часа, чтобы представить свидетельства, как если бы это было в суде. В ходе опровержения оппонента адвокаты каждой стороны представляют решающие аргументы, где поясняют и характеризуют представленные ранее доказательства. Затем судья наставляет присяжных, дает им последние правовые предписания, и присяжные отправляются на совещание для вынесения вердикта.
Сами оппоненты или, в случае корпоративных споров, представители руководства, уполномоченные принимать решение об урегулировании споров, обязаны присутствовать на заседании, которое обычно занимает не более одного дня, хотя иногда может продлиться и два дня. Сразу после вынесения вердикта оппонентов отправляют на переговоры по улаживанию спора, как правило, без адвокатов. Если спор так и остается неразрешенным, ни факт проведения самой процедуры УСП, ни ее результат не играют никакой роли, когда дело направляется в суд.
Около 95% всех споров, рассматриваемых по правилам УСП, после вердикта жюри присяжных разрешаются относительно быстро. Опыт показывает, что на сегодняшний день суды, использующие упрощенную процедуру, существенно экономят совокупное время на слушание дел. Окружной федеральный судья С. Артур Шпигель подсчитал, например, что за счет рассмотрения восьми дел по схеме УСП в суде штата Огайо за один год было сэкономлено более 100 дней фактического времени судебных заседаний. Конечно, трудно утверждать, действительно ли экономия была достигнута благодаря УСП, поскольку сравнение делается между реальным случаем и гипотетическим разбирательством в суде, если бы стороны не прибегли к УСП. Однако судьи утверждают, что выбирают для рассмотрения по упрощенной схеме споры, имеющие шансы на урегулирование ниже среднего, что предполагает существенную экономию, как для победителя, так и для проигравшей стороны.
Несмотря на весьма очевидные успехи УСП, включая урегулирование сложного антимонопольного дела на 2,5 млн долл., слушавшегося в суде, возглавляемом судьей Ламбросом, не все единодушны в оценке этого механизма разрешения споров. Некоторые считают сомнительным этический аспект практики не оповещать жюри заранее о всего лишь рекомендательном характере выносимого ими вердикта, хотя есть риск, что в противном случае присяжные не будут столь ответственно подходить к своей миссии. Другие опасаются, что УСП может подорвать доверие общественности к самому институту суда присяжных, поскольку со временем многие из них начнут понимать и рассказывать другим, что на деле решения не всех жюри обязательны для исполнения.
Еще одна опасность УСП заключается в том, что в некоторых случаях этот механизм фактически уменьшает шансы на улаживание конфликта, если решение принимается в пользу ответчика. Поэтому в некоторых судах присяжных просят вынести несколько вердиктов. Во-первых, решить, кто выиграл дело; во-вторых, если дело решается в пользу истца, то определить размер возмещения убытков; в-третьих, если дело выигрывает ответчик, то ответить, как присяжные должны определить размер возмещения убытков, которые должен был бы получить истец, если бы вердикт был вынесен в его пользу. Такой множественный вердикт, несмотря на некоторую путаность и гипотетичность, дает информацию, на базе которой впоследствии будут проводиться переговоры о размере компенсации за убытки, а также помогает избежать отношения по принципу «все или ничего», которое так легко может завести в тупик любые сопернические переговоры.
Мини-процесспредставляет собой комбинацию посредничества, традиционных переговоров об урегулировании и судебного процесса. Эта полностью добровольная процедура, как правило, инициируется самими оппонентами, хотя судья тоже может посоветовать или поощрить стороны прибегнуть к ней после подачи иска.
Мини-процесс принимает разные формы, но обычно предполагает участие по одному руководителю высшего уровня от каждой из сторон и одного нейтрального советника или консультанта, которым иногда бывает судья в отставке, но чаще — не имеющий специальной юридической подготовки специалист в той области, с которой непосредственно связано дело. Для того», чтобы свести к минимуму эмоциональный фактор и не уронить» достоинства, для участия в посредничества выбирают тех представителей руководства компаний-оппонентов, которые раньше не были непосредственно связаны с конфликтом на этапе его возникновения или попыток урегулирования, но при этом обладают достаточными полномочиями для его разрешения или, по крайней мере, могут повлиять на принятие решения об урегулировании.
До проведения мини-процесса стороны, вовлеченные в конфликт, неформально обмениваются основными документами, доказательствами, кратким письменным изложением существа дела и свидетельств. Кроме того, оппоненты по взаимному согласию определяют формат, процедуры и сроки проведения мини-процесса. В ходе этой подготовки стороны могут также договориться о проведении очень краткой процедуры истребования документов и свидетельств и получения показаний основных свидетелей. Весь мини-процесс занимает обычно от одного до четырех дней.
В ходе слушаний каждая из сторон использует отведенное ей время, чтобы наиболее выгодно представить дело нейтральному наблюдателю и двум руководителям. Презентация обычно включает письменные документы, хотя иногда могут использоваться средства визуальной демонстрации, вещественные доказательства и краткие показания свидетелей — как экспертов по существу дела, так и неспециалистов. Здесь же или во время отдельного заседания все три обозревателя могут задавать вопросы и изучать сильные и слабые стороны позиций каждого участника. В заключение слушания руководители могут узнать мнение нейтрального наблюдателя о возможном исходе дела, прежде чем начать переговоры об урегулировании или ходатайствовать перед сторонами, принять их рекомендации в случае, если им самим не удалось придти к взаимному согласию по урегулированию конфликта.
Один из примеров успешного использования этой формы разрешения споров — конфликт между Allied Corporation и Shell Oil. После пяти или шести лет безрезультатных препирательств по поводу одного контракта Shell подала в суд. Четырьмя годами позже связанные с подготовкой процесса расходы «съели» сотни тысяч долларов, хотя стороны еще не завершили досудебного сбора материалов по этому делу. Тогда юристы компаний прибегли к мини-процессу как к последнему средству решить дело во внесудебном порядке. После кратких слушаний почти сразу удалось разрешить конфликт, длившийся целых десять лет. Можно только гадать, сколько времени, средств и переживаний могли бы сэкономить конфликтующие стороны, если бы раньше попытались решить свой спор посредством мини-процесса.
Вариации и комбинацииперечисленных выше форм разрешения конфликтов могут быть бесконечны, в зависимости от изобретательности участников спора, их юристов, судей и даже законодателей. В рамках некоторых юрисдикции законодательство предусматривает обязательное предварительное рассмотрение дел, связанных с преступной халатностью врачей, группой арбитров, в равной степени, представленной врачами, юристами и неспециалистами. Другие смешанные варианты могут включать посредничество и оценку существа дела группой нейтральных юристов, комбинацию посредничества и арбитража, как в деле IBM против Fujitsu, а также сочетание расследования и согласительной процедуры, осуществляемое экспертом, назначенным судом.
Следует признать, что АРС не всегда приносит результат. Но если этот механизм не дает приемлемого решения, руководители конфликтующих сторон могут утешать себя тем, что усилия не пропали впустую: большая часть времени и средств, потраченных на не принесшую успеха процедуру АРС, может впоследствии оправдаться при подготовке к судебному процессу.
ВЫБОР ПОДХОДЯЩЕГО СПОСОБА АРС
В прошлом решения об использовании АРС зачастую принимались спонтанно или в ответ на определенное развитие событий в ходе конфликта. Сейчас корпоративное руководство может заранее сформулировать предпочтительную политику компании в области АРС и анализировать каждую спорную ситуацию, чтобы найти наиболее подходящий метод или отклонить их все в пользу судебного разбирательства. (См. раздел «Как приступить к АРС» в конце главы.) Страховая компания Aetna Life Insurance в числе прочих активно использует АРС для разрешения всех конфликтов за исключением тех, что связаны с жалобами держателей страховых полисов. Поскольку необязательно какой-то один метод АРС будет лучшим, а иногда ни один из них может не работать, при выборе следует учитывать следующие факторы.
Приверженность. Пока обе конфликтующие стороны не будут одинаково привержены идее АРС и честному соблюдению соответствующих процедур, шансы на успешное использование любой формы альтернативного разрешения споров не слишком высоки. Нечестный, упрямый оппонент, как и тот, кто с подозрением относится к любой внесудебной процедуре урегулирования спора, не может быть перспективным кандидатом для АРС. (Единственный метод АРС, который иногда может быть успешным, несмотря на сопротивление одной из сторон, это посредничество, поскольку оппоненты сохраняют за собой полный контроль над этим преимущественно неформальным процессом, не предполагающим изначальной готовности выполнить решение, которое будет достигнуто в результате.)
Юристы компании тоже должны быть готовы применять методы АРС. По крайней мере, от них требуются желание и способность отбросить предубеждение против АРС, если клиент предпочел воспользоваться этим путем разрешения конфликта. Но, конечно, искренняя приверженность АРС в данном случае наиболее предпочтительна для успеха. При разработке политики АРС или при изучении целесообразности применения АРС в каждой конкретной ситуации в интересах компании привлекать внешних и штатных консультантов, отличающихся широтой взглядов и восприимчивостью к новому. Компаниям, которые вынуждены часто урегулировать различные споры, целесообразно иметь в своей юридической службе эксперта по АРС. Этот специалист может консультировать как сотрудников компании, так и ее приглашенных юристов, формировать корпоративную политику в области АРС, формулировать и отслеживать соответствующие положения в контрактах компании, координировать и контролировать процесс АРС и даже играть роль «адвоката дьявола», проверяя на прочность позиции компании в предполагаемом судебном разбирательстве.
Если компания достаточно крупная или относится к отрасли, для которой характерно частое возникновение спорных ситуаций (например, строительство или страхование), то ей не следует жалеть средств и времени для разработки общего подхода к разрешению споров. Некоторые компании, например ITT, стараются включать положения об АРС практически во все свои контракты, тем самым заранее обязывая партнера в случае конфликта прибегнуть к одной из его форм.
Взаимоотношения.Методика АРС очень хорошо подходит для разрешения споров между компаниями, которым выгодно сотрудничать и заинтересованными в сохранении и укреплении отношений. И наоборот, конфликты, возникающие в процессе единичной сделки, значительно труднее разрешить во внесудебном порядке. Во время судебного разбирательства стороны выплескивают на оппонента столько раздражения и неприязни, что этого вполне достаточно для разрушения самых прочных деловых взаимоотношений. С другой стороны, даже наиболее состязательная форма АРС, арбитраж, благодаря неформальному характеру и приватности, гораздо меньше связана с риском разрыва деловых уз, связывающих конфликтующие стороны.
Конфиденциальность.Хотя судья может издать приказ о неразглашении информации, квалифицирующейся как профессиональная тайна, часто ценная информация не обеспечена защитой в суде. Более того, любое публичное слушание дела чревато раскрытием сведений деликатного свойства в деловой и частной сфере часто с очевидными, а порой и непредсказуемыми, негативными последствиями для клиентов, поставщиков, акционеров, сотрудников компаний, СМИ и даже для законодательных и властных структур.
Конечно, прямые переговоры оппонентов без участия представителей третьей стороны лучше всего гарантируют приватность и неразглашение сведений. Если же конфликтующие стороны не сумели договориться напрямую, то следующим наиболее надежным методом разрешения спора считается арбитраж, поскольку этический кодекс арбитра требует от него сохранения полнейшей конфиденциальности. Более того, для обеспечения большей приватности любого метода АРС в контракты можно сразу включать положение, обязывающее стороны соблюдать конфиденциальность в случае урегулирования возникающих споров методами АРС.
Неотложность.Многие споры требуют быстрого урегулирования. Например, затягивание конфликта вокруг патента или коммерческих секретов может скомпрометировать новый продукт, а спор по поводу торговой марки — затормозить реализацию критически важных для компании маркетинговых планов. По этой причине новому или оказавшемуся в критическом положении руководству компании требуется как можно скорее разрешить конфликт, чтобы сохранить репутацию.
В относительно редких случаях, когда обе стороны в основном согласны по всем фактическим вопросам и не сходятся лишь в юридической трактовке дела, наиболее быстрым способом урегулирования может стать решение, вынесенное в порядке упрощенного суда присяжных в ходе судебного процесса. Однако традиционные формы состязательных переговоров и судебное разбирательство обычно не удовлетворяют ничьих потребностей в быстром разрешении спора. Самое быстрое урегулирование противоречий обеспечивается посредничеством, поскольку процедура полностью контролируется участниками спора. Мини-процесс наиболее эффективен в том случае, если его предваряют хотя бы кратким сбором и представлением доказательств. То же самое можно сказать и об упрощенном суде присяжных, хотя до сих пор к этому методу компании обычно обращаются уже после того, как тяжба отняла немало времени и сил. Арбитраж бывает очень быстрой процедурой, если в этом заинтересованы адвокаты сторон, но спорящие стороны не могут ускорить процесс, поскольку они вынуждены работать с независимым арбитром и в соответствии с административными требованиями курирующей организации (такой, как Американская Арбитражная Ассоциация).
Финансы.Важно как абсолютное, так и относительное финансовое положение сторон. Шаткость финансовых позиций истца может заставить его желать немедленного урегулирования конфликта или, напротив, отказаться от АРС в расчете на более высокую компенсацию по решению суда. В итоге выбор будет зависеть от того, насколько выигрышным в понимании истца является его иск, но также и от того, насколько жестко ведут себя его кредиторы. Ответчику, признающему реальную обоснованность требований истца и притом испытывающему финансовые трудности, может быть выгодно затягивание конфликта, особенно, когда соответствующий закон не предусматривает выплаты процента за период до вынесения судебного решения.
Иногда существенная разница финансовых ресурсов компаний-оппонентов может препятствовать попыткам урегулировать конфликт. Финансово слабая сторона может с недоверием относиться к методам АРС и полагать, что ее интересы будут более надежно защищены в рамках официального судебного разбирательства. Уменьшить опасения можно, выбирая упрощенный суд присяжных, за которым надзирает суд, или привлекая к процедуре APQ курирующую арбитражную организацию и авторитетного арбитра.
Несмотря на то, что издержки АРС практически нельзя отследить, некоторые специалисты полагают, что любая форма внесудебного разрешения конфликтов может быть изначально несправедливой, если одна из сторон имеет большое финансовое преимущество перед другой. Они утверждают, что доброучастие в АРС основано более на согласии, нежели на приказах, и в процессе поиска этого согласия более слабая сторона всегда испытывает некоторый страх перед своим более мощном оппонентом, независимо от того, насколько обоснованны ее претензии. Этот довод должна принимать во внимание крупная корпорация, предлагающая своему более слабому и мелкому деловому партнеру урегулирование спора методами АРС.
Принцип.В некоторых конфликтах одна из сторон можетстремиться отстоять свою репутацию или принцип. Такая необходимость возникает, например, если корпорация обвиняется в мошенничестве или другом аморальном действии, или против руководителя выдвинуты необоснованные обвинения в сексуальных домогательствах, или человеку отказывают в выплате страховки за пожар, подозревая его в поджоге. В этих случаях частые неформальные средства разрешения конфликта могут не отвечать потребности индивидуума в официальной защите или восстановлении чести. Тогда помимо полномасштабного судебного процесса единственными уместными внесудебными процедурами могут быть арбитраж или УСП, поскольку только эти два метода предоставляют истцу возможность публично изложить свое дело непредвзятому беспристрастному третейскому судье (арбитру), который выносит решение о виновности или невиновности истца.
Принципиальные соображения играют роль в выборе средства разрешения конфликта и в том случае, если одной из сторон необходим судебный прецедент. Так, компания, бизнес которой связан с частым возникновением споров, в том числе касающихся противоречивых и неясных вопросов, может быть зантересована в том, чтобы выиграть несколько таких дел в официальном судебном порядке.
Запутанность конфликта. Хотя многие специалисты, вероятно, не согласятся с этим, но я считаю, что АРС обладает наибольшим потенциалом в экономии средств и времени при разрешении сложных, запутанных дел. Такая запутанность проявляется в различных формах и масштабах, обусловленных фактической, юридической стороной дела, количеством участвующих сторон и любыми комбинациями этих факторов. Мини-процесс эффективно действует в случае фактической или правовой сложности спора, хотя гораздо менее действителен при разрешении конфликтов с участием нескольких сторон. Посредничество хорошо при разрешении конфликтов любой сложности и, вероятно, лучше всего подходит для урегулироания многосторонних споров.
Ряд специалистов утверждают, что упрощенный суд присяжных не слишком приспособлен для разрешения очень запутанных случаев, поскольку требуется более высокий уровень профессиональных знаний членов жюри присяжных, чем обеспечивает эта процедура. И все же в июне 1989 г. при помощи У СП было успешно разрешено дело на 300 млн долл. Группа из 14 тыс. истцов выдвинула против National Lead Company и Министерства энергетики США обвинение в выбросе в атмосферу г. Фернланд, штат Огайо, ураносодержащих отходов. Из-за сложности дела УСП занял десять (вместо обычных одного-двух) дней, но> официальное судебное разбирательство с последующими апелляциями могло растянуться на месяцы и годы. Сокращенное жюри присяжных вынесло вердикт на 136 млн долл., включая возмещение убытков, и, хотя ранее переговоры по урегулированию этого конфликта полностью зашли в тупик, после УСП стороны быстро договорились о компенсации в размере 73 млн долл.
Еще более важно то, что обе стороны были полностью удовлетворены достигнутым результатом. Признание вины компании и министерства утолило гнев истцов, а программа мониторинга здоровья пострадавшего населения уменьшила опасения людей
за собственное здоровье. Со своей стороны, то, что жюри присяжных оценило материальный ущерб всего в 1 млн дол., подкрепило тезис ответчиков, что в результате выбросов никто существенно не пострадал.
Ставки.Ни один из методов АРС не имеет ограничений с точки зрения спорных сумм, которые они способны отыграть, но иногда конфликтующие стороны считают, что случаи, когда вовлечены большие деньги, заслуживают рассмотрения в суде с его механизмом процедурной защиты и правом на апелляцию. Что касается сложных споров, то урегулирование с помощью АРС тех из них, что связаны с очень крупными суммами, представляет наибольшие возможности экономии прямые и косвенных судебных издержек.
Конечно, даже огромные судебные издержки иногда кажутся ничтожными по сравнению с каким-нибудь скандальным иском, ставящим под угрозу самое существование компании-ответчика, или по сравнению с возможней колоссальной суммой возмещения, выигранной в суде. Тем не менее, применение различных форм АРС позволило уладить, причем, судя по всему, к обоюдному согласию сторон, целый: ряд крупных конфликтов, в том числе 200-миллионную тяжбу „ связанную с проектом строительства госпиталя, иск на 60 млн долл. за нарушение контракта на использование городского мусора в качестве топлива для котельных, а также иск о 28-миллион:ном перерасходе средств при строительстве нефтеналивного судна.
Участие руководства.Принято считать, что урегулирование конфликта — это дело юристов, работающих за закрытыми дверями почти без надзора со стороны руководства конфликтующих сторон. Безусловно, традиционное судебное разбирательство предоставляет мало возможностей для активного участия в нем отдельных представителей руководства. Но при любой форме АРС вовлеченность индивидуумов-оппонентов или руководителей корпораций-оппонентов с самых первых шагов урегулирования конфликта критически важна для эффективного результата. По самой своей сути механизмы АРС требуют большей активности в процессе урегулирования спорящих сторон, и это положительно сказывается на их процессе. Время и силы руководителей, вложенные в альтернативное разрешение споров, с лихвой окупаются в перспективе.
Для тех, кто предпочитает сохранять дистанцию, лучше всего подойдет арбитраж и наименее приемлемо посредничество. Неплохо работают мини-процесс и УСП, поскольку они лучше всего функционируют, когда интересы спорящих компаний представляют менеджеры, ранее напрямую не втянутые в конфликт. Одна из самых ценных особенностей АРС — широкие возможности для проявления креативности менеджеров и их юрисконсультов. Судебное разбирательство и наиболее состязательные формы переговоров по урегулированию спорных вопросов основываются преимущественно на юридической оценке фактов в денежном эквиваленте. При активной роли представителей руководства сторон АРС позволяет рассматривать спор как проблему бизнеса и тем самым способствует успешному поиску делового, а не юридического решения.
Компании Texaco и Borden, например, в свое время увязли в 200-миллионной судебной тяжбе из-за нарушения антимонопольного законодательства и условий контракта. После нескольких лет хитроумных судебных маневров, когда подготовка материалов и доказательств была выполнена всего на треть, а число собранных документов чуть ли не перевалило за полмиллиона, юрисконсульты тяжущихся сторон решили, наконец, попробовать решить конфликт при помощи мини-процесса. Результат оказался потрясающим: дело было улажено за три недели.
Процесс урегулирования взял хороший старт. Компании назначили в качестве представителей на мини-процессе исполнительных вице-президентов, обладающих широкими полномочиями. Поэтому каждая сторона видела серьезность намерений противоположной стороны добиться разрешения спора и найти приемлемое решение. Затем компании и их юрисконсульты договорились о формате мини-процесса — не более одного часа — и приняли ряд простых правил: юрисконсульты каждой из компаний знакомят со своей позицией двух вице-президентов, которым в качестве технических консультантов помогают члены высшего руководства компаний и их финансовые эксперты. В результате слушания прошли без осложнений и уже через две недели, несмотря на небольшую задержку, вице-президенты сумели достичь соглашения, которое обе стороны расценивали как выигрыш. Деньги никем не выплачивались. Вместо этого компании согласились пересмотреть условия ранее не связанного с конфликтом договора на поставку газа, что создавало новый порядок его передачи от Texaco компании Borden.
Таким образом, благодаря мини-процессу оппонентам удалось впервые взвешенно рассмотреть конфликт, что послужило катализатором для разработки креативного решения, почти полностью сфокусированного на целях бизнеса. Трудно предположить, что судебное решение конфликта могло бы стать столь же эффективным и выгодным для обеих сторон. Мини-процесс значительно сократил продолжительность конфликта, уменьшил судебные издержки и буквально перекрыл канал утечки ресурсов.
Отличительной особенностью всех случаев успеха АРС, в том числе в конфликтах Texaco—Borden и IBM—Fujitsu, было то, что участвовавшие в их разрешении руководители и юристы придавали особое значение взаимному доверию и твердому намерению избежать дальнейших распрей. Одинаковым было и понимание необходимости знаний об АРС внутри корпораций. В большинстве первых попыток АРС эти знания приобретались руководителями и юристами в ходе экспериментирования с разными формами АРС. Систематическое, всестороннее и своевременное изучение методов АРС должно стать частью плана работы каждого руководителя.
КАК ПРИСТУПИТЬ К АРС
Если решето испробовать методы АРС, то делать это в спешке не стоит. Для начала неплохо поставить эксперимент на конфликте, где мало, что можно потерять. Один специалист даже советует начинать с заведомо проигрышного спора. Если руководство полностью принимает идею альтернативного разрешения спора, большинство ее сторонников рекомендуют разработать в компании формальную политику разрешения конфликтов, содержащую следующие элементы:
Предотвращение возможных конфликтов
• Программа соблюдения правовых норм для областей наибольшего правового риска, таких как дискриминация при приеме на работу, уровень минимальной оплаты труда и оплаты переработок, антимонопольное и экологическое законодательство.
• Система мониторинга исполнения контрактных обязательств обеими сторонами.
• Официальная политика компании для выявления потенциальных жалобщиков, как можно более раннего и внимательного рассмотрения их запросов и жалоб и стимулирования конструктивного диалога с ними. Примерами подобной политики могут служить принятые в IBM программы Corporate Ambassador и Control Data’s Ombudsman.
Разрешение споров
• Система анализа юридических рисков, направленная на выявление вероятности судебных исков и оценку денежной стоимости существующих и потенциальных юридических проблем.
• Наиболее приемлемы для урегулирования конкретного спора и выбора подходящей формы АРС матрица, дерево решений или иной механизм многофакторного анализа для принятия решения о целесообразности официального судебного или альтернативного разбирательства.
Управление спором
• Схема составления и мониторинга бюджета для разрешения каждого конфликта независимо от избранного метода. Обычно самый дорогой элемент судебного спора — гонорары юристов. Если при АРС затрачивается меньше времени специалистов, чем на судебное разбирательство, как это и должно быть, руководству компании нужно позаботиться о том, чтобы сэкономленные средства были возвращены в компанию. В противном случае необходимо серьезное обсуждение этого вопроса.
• Агрегированная система управления спорами для координации, отслеживания и улаживания всех имеющихся конфликтов.
ЖЮРИ ПРИСЯЖНЫХ
В СИСТЕМЕ ГРАЖДАНСКОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА
ВСЕ ЕЩЕ ОСТАЕТСЯ СЛАБЫМ ЗВЕНОМ
Критики системы гражданского судопроизводства США утверждают, что ее состояние — катастрофическое. Они доказывают, что американцы склонны обращаться в суд по любому, даже самому незначительному поводу, причем подобная реакция проявляется у них чуть ли не на уровне рефлексов. Присяжные слишком легко поддаются на уловки адвокатов и явно склонны выносить нелогичные вердикты, направленные против ответчика с тугим кошельком. Юристы непомерно жадны. Поскольку именно они получают наибольшие выгоды от судебной системы, то сплошь и рядом советуют своим клиентам подавать в суд даже тогда, когда в этом нет реальной необходимости, и делают все, чтобы сохранить такое положение вещей.
Однако у системы есть и защитники. Они утверждают, что вполне естественно, что мы не хотим мириться с несправедливостью и принимать ее с покорностью фаталистов. Большинство из нас, говорят они, глубоко привержены правовым нормам в общественной и частной жизни и идее ответственности за их нарушение. Более того, у нас достаточно высокий стандарт образования, а уровень многообразия и открытости нашего общества — беспрецедентны в мировой истории. Общеизвестно, что именно эти факторы ведут к широкому использованию судебной системы, но они же составляют столь привлекательные черты американского образа жизни, не последняя из которых — наша ревностная защита свободы личности и демократических идеалов.
Кроме того, утверждают апологеты судебной системы, поскольку юрист более образован, более универсален и выше оплачивается, чем во многих других странах мира, то система вполне соответствует тому значению, которое мы придаем законности и, следовательно, служит надежным препятствием на пути тирании.
Однако какими бы вескими и обоснованными ни были все эти аргументы, американская судебная система имеет некоторые очевидные и досадные изъяны. Исков подается слишком много, на каждого юриста их наваливается столько, что это грозит парализовать работу судов, а, кроме того, обходятся они слишком дорого. Многие необоснованные иски не отклоняются своевременно. Нам не удается должным образом рассматривать мелкие, но важные иски. Хотя использование присяжных при рассмотрении гражданских дел дает некоторые преимущества (например, обеспечивает вклад граждан в определение общественных ценностей и служит механизмом ограниченного контроля судебной ветви власти), но и здесь есть недостатки, вносящие свою лепту в несовершенство судебной системы. Присяжным, по-видимому, гораздо чаще, чем мы готовы допустить, не удается правильно ухватить суть рассматриваемых дел. Их определенно больше дезориентируют театральные эффекты судебного процесса, чем судий и других опытных профессионалов, принимающих решения. И еще: многие процедуры и нормы доказательного право. удлиняющие и осложняющие судебный процесс, предназначены исключительно для того, чтобы облегчить работу этих людей, не имеющих профессиональной подготовки и опыта.
Хотя суды сталкиваются в последние два десятилетия с ростом числа подаваемых исков, проблемы гражданского судопроизводства США скорее касаются качества, а не количества. Учитывая масштаб и сложность нашего общества и то значений, которое мы придаем защите прав, нет ничего удивительного и тревожного в подобном количестве исков. Более важны вопросы качества. Представляет ли наша судебная система общественную ценность? Соизмеримы ли затраты и проволочки в судопроизводстве с тем удовлетворением, которое ни от него получаем? Обеспечивает ли судебная система разрешение споров и разногласий или единственное, что она может предложить, — это конфликт, от которого в итоге не выкрывает ни одна сторона?
Джон Р. Эллисон, Книга «Ведение переговоров и разрешение конфликтов»
Источник: http://www.jurfirma.com/ru/articles/40
